L’alerte c’est oui ;-) Le retrait c’est plutôt non :-(

jeudi 7 mai 2020
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L’alerte c’est oui ;-) Le retrait c’est plutôt non :-(

Le droit d’alerte est moins un droit qu’un devoir d’alerter l’employeur (conseil : un représentant des salariés aussi) d’un danger grave et imminent ou d’un dysfonctionnement dans les systèmes de protection. C’est un salarié ou un représentant du personnel qui doit alerter.

L’employé peut utiliser le moyen d’alerter de son choix mais il doit être en mesure de prouver qu’il a averti l’autorité administrative.

Si l’employé décide de ne pas se retirer de la situation de travail présentant un risque, il reste en droit d’alerte. S’il s’en retire, il passe en droit de retrait.

Si l’employeur estime que le droit d’alerte est abusif ou de mauvaise foi, il devra le justifier.

Concernant la preuve du manquement de l’employeur à ses obligations, il convient de rappeler que devant le juge administratif, la preuve est libre. Des photographies, des témoignages, des échanges de courriels etc pourraient être transmis. 

Attention ! Le salarié doit alerter immédiatement l’employeur, ce qui signifie que s’il constate un dysfonctionnement dans les mesures sanitaires mises en œuvre, il doit le faire tout de suite (« imminent ») sous peine que son alerte ne soit pas prise en compte (voir les définitions de « danger », « grave » et « imminent » dans le cas du Covid-19 ci-dessous).

Le droit de retrait n’est pas un devoir mais un droit. Il s’applique simultanément ou postérieurement très proche de l’alerte. Il ne peut donc s’appliquer de manière préventive.

L’autorisation de l’employeur pour se mettre en retrait n’est pas nécessaire.

L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection. 

Pourquoi le droit de retrait est difficile à mettre en œuvre dans le cas du Covid-19 ?

Le recours au juge des référés plutôt que le droit de retrait…

Le droit de retrait vise une situation particulière de travail et non une situation générale de pandémie. Ainsi, le retrait ne peut s’effectuer si le risque concerne des personnes extérieures au service, notamment les usagers que sont les parents et les enfants.

Au mieux peut-on alerter l’administration « d’un danger pour la santé publique et l’environnement », ce qui ne constitue pas un danger grave et imminent et n’a pas sa force (voir ci-dessous).

Dans le contexte actuel, dans la mesure où l’employeur a mis en œuvre les dispositions prévues par le code du travail et les recommandations nationales visant à protéger la santé et assurer la sécurité de son personnel, qu’il a informé et préparé son personnel notamment dans le cadre des institutions représentatives du personnel, le droit individuel de retrait ne peut en principe pas trouver à s’exercer.

L’usage du droit de retrait doit être réservé à des cas extrêmes dans lesquels l’employeur n’aura mis en place aucune mesure de sécurité.

La DGAFP précise que « En période de pandémie, les personnels qui sont exposés au risque de contamination du virus du fait de la nature de leur activité habituelle (personnels de santé ; personnels chargés du ramassage et du traitement des déchets par exemple), parce qu’ils sont systématiquement exposés à des agents biologiques infectieux du fait même de l’exercice normal de leur profession (risque professionnel) ou parce que leur maintien en poste s’impose pour éviter toute mise en danger d’autrui, ne peuvent légitimement exercer leur droit de retrait, au seul motif d’une exposition au virus à l’origine de la pandémie ». 

Ce n’est pas l’exposition au virus en tant que telle qui peut justifier le recours au droit de retrait mais l’absence de protection adéquate, compte tenu des moyens disponibles. 

Par ailleurs, il n’existe pas à la connaissance de l’avocat du SNUipp-FSU de jurisprudence se prononçant spécifiquement sur la possibilité d’exercer un droit de retrait en considération d’un risque de contracter une maladie contagieuse

En revanche, une circulaire de la direction générale du travail avait déjà, lors de l’épidémie de grippe H1N1, indiqué que l’existence d’une pandémie grippale ne suffisait pas en soi à justifier l’exercice du droit de retrait dès lors que l’employeur a « mis en œuvre l’ensemble des mesures prévues par le code du travail et les recommandations nationales visant à protéger la santé et à assurer la sécurité de son Personnel ». La circulaire précisait que « les mesures de prévention, la prudence et la diligence de l’employeur privent d’objet l’exercice d’un droit de retrait qui se fonderait uniquement sur l’exposition au virus ou la crainte qu’il génère ».

C’est en l’espèce ce que reprend la communication du ministère de l’éducation nationale sur la question. Il indique que « dans la mesure où le ministère de l’Éducation nationale et de la Jeunesse a adopté les mesures destinées à assurer la sécurité et préserver la santé de ses personnels en mettant en œuvre les prescriptions des autorités sanitaires, le droit de retrait ne devrait pas trouver à s’exercer.

En effet, eu égard aux conditions de transmission du virus (contact rapproché et prolongé avec des personnes contaminées) et dès lors que les employeurs respectent les recommandations édictées par le Gouvernement pour éviter les risques de transmission, les personnels ne peuvent invoquer un droit de retrait ».

Il résulte de cette circulaire et de la communication du ministère de l’éducation nationale que l’exercice du droit de retrait en matière de pandémie est assujetti à la démonstration de l’absence du respect par l’employeur des précautions prescrites pour préserver le salarié d’un risque de contamination (SNUipp-FSU).

Eu égard aux conséquences possibles pour les agents en termes de retenue sur salaire et de sanction disciplinaire, le recours au référé-liberté, soit en aval soit en amont, par « une requête en responsabilité » pourrait être privilégié.

Même si les requêtes ont été rejetées par le Conseil d’Etat, la procédure de référé- liberté présente plusieurs avantages : 

- elle permet d’obtenir une décision du juge dans un délai très bref (48 heures), 

- elle permet également indirectement d’exercer une « pression » si l’administration est récalcitrante dans la mise en place des mesures de sécurité, 

- elle permet aux agents de ne pas utiliser immédiatement leur droit de retrait et ainsi de ne pas risquer de subir une retenue sur traitement ou une quelconque sanction. 

Pour dresser un parallèle, il convient de relever que les salariés de la S.A.S Amazon France logistique ont saisi le juge judiciaire par le biais d’une procédure de référé en raison de l’absence de respect des règles de sécurité.

Ainsi, que ce soit pour les salariés de droit privé ou pour les agents publics, le recours au juge des référés semble constituer une solution efficace permettant de faire respecter les mesures de sécurité par les employeurs.

Quels sont les risques de sanction pour le salarié si le retrait est abusif ? 

Une erreur d’estimation du salarié n’est pas en soi fautive. En revanche l’exercice abusif du droit peut être sanctionné (arrêt du Conseil d’état du 2 juin 2010, n° 320935). 

Un droit de retrait peut ainsi être regardé comme fondé, même s’il apparaît qu’il n’existait pas de danger, mais que les circonstances autorisent à le penser. On est dans le caractère subjectif du droit de retrait.

Cette subjectivité est contrebalancée par un critère objectif, à savoir que les motifs pour lesquels l’agent se considère en danger doivent être raisonnables. 

Ce droit permet uniquement l’exercice d’un retrait, et n’autorise en aucun cas un travailleur à modifier unilatéralement les modalités d’exercice de ses fonctions.

Des exemples de dysfonctionnement dans les mesures sanitaires

Dans l’ensemble des contentieux récents dont il a été saisi, le juge des référés est venu étudier de manière extrêmement précise les mesures qui avaient été effectivement prises par l’administration.

Le juge des référés contrôle si l’administration a mis en œuvre tous les moyens possibles pour assurer la sécurité des agents en l’état des connaissances de la science et des moyens disponibles (si les masques ou d’autres matériels ne sont pas disponibles par exemple).

Ainsi, alors qu’un surveillant de la prison de Fresnes avait demandé au juge d’enjoindre à son employeur de lui fournir un masque, une paire de gants ainsi qu’une solution hydroalcoolique et de prendre toute mesure nécessaire à assurer sa protection, sa requête a été rejetée au motif que tant son employeur que le gouvernement faisaient ce qui était en leur pouvoir pour le protéger (CE, 14 avril 2020, n° 439899).

A titre d’exemple, certaines ATSEM accueillant les enfants du personnel soignant ne disposaient ni de savon ni de gel hydro-alcoolique. Si le gel hydro-alcoolique n’est pas indispensable, en revanche, l’usage du savon est fortement recommandé. Aussi, dans un tel cas, les mesures de sécurité imposées par le Gouvernement n’étant pas respectées, les agents pourraient user de leur droit de retrait sans trop de risques. Le savon est particulièrement recommandé et aucune pénurie particulière n’est signalée. 

En revanche, si un agent souhaitait faire valoir son droit de retrait au motif qu’il ne dispose pas de masque, le risque serait plus important au regard de la doctrine actuelle sur le port des masques et de la jurisprudence récente du Conseil d’Etat (Sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, voir : CE, ord., 8 avril 2020 n° 439821 ; CE, ord., 28 mars 2020, n° 439693 ; CE, ord.25 avril 2020, n°439925).

Est-ce l’employeur qui décide si les mesures de prévention prises sont satisfaisantes ? 

Non, en cas de désaccord avec la majorité du Comité social (nouvelle instance des salariés de la fonction publique) sur les mesures de prévention, l’Inspecteur du Travail est saisi. Il peut mettre en demeure l’employeur ou saisir le juge des référés pour faire cesser le DGI. 

Jusqu’où peuvent aller les mesures du juge des référés si le désaccord persiste ? 

Il peut fermer une école ou un établissement de façon temporaire. 

Le Droit d’alerte du CHSCT ou du salarié pour DGI est un moyen puissant pour activer « la faute inexcusable » de l’employeur

Tout manquement à « l’obligation de sécurité de résultat » revêt le caractère de faute inexcusable lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver.

La reconnaissance de la faute inexcusable est de droit si un signalement (Droit de retrait ou Droit d’alerte par exemple) avait été fait préalablement auprès de l’employeur. 

D’où l’importance capitale de l’alerte immédiate en cas de constat d’un dysfonctionnement dans les mesures sanitaires ou d’un cas de Covid-19 dans l’établissement scolaire (on peut s’appuyer sur le décret n°85-603 du 10 juin 1985 relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la médecine professionnelle et préventive dans la fonction publique territoriale qui spécifie que « les équipements doivent être réalisés et maintenus de manière à garantir la sécurité des agents et des usagers. Les locaux doivent être tenus dans un état constant de propreté et présenter les conditions d’hygiène et de sécurité nécessaires à la santé des personnes ». Voir aussi CAA Paris, 6 octobre 2016, n°15PA02227 ; CE, 30 décembre 2011, n°330959, pour l’obligation de l’employeur quant à la sécurité physique et mentale de ses agents.

Le cas typique de cette faute inexcusable serait de faire venir dans les établissements scolaires les personnels en fragilité de santé dans cette période de pandémie.

Par contre, pour ceux qui ne sont ni en situation de fragilité ni dans l’obligation de prendre en charge un proche (qui, s’il n’était pas pris en charge, serait en DGI), la faute inexcusable ne peut être invoquée aussi facilement.

Elle ne peut être invoquée que si un dysfonctionnement dans les mesures sanitaires est prouvé ou si un droit d’alerte a été lancé sans réponse de l’employeur alors que le risque s’est matérialisé. Dans le cas du Covid-19, un cas dans un établissement ne suffira pas à prouver que le personnel l’a contracté sur le lieu de travail. Il faudrait que de nombreux cas de Covid-19 soient déclarés dans le même établissement pour que la faute inexcusable puisse être invoquée. 

D’où l’importance capitale de l’alerte immédiate en cas de constat d’un dysfonctionnement dans les mesures sanitaires ou d’un cas de Covid-19 dans l’établissement scolaire.

L’alerte enclenche immédiatement une enquête associant le Comité social et l’employeur. En cas de désaccord entre les deux sur la qualification de DGI, l’employeur doit provoquer une réunion du CHSCT dans les 24h.

L’alerte en cas de « danger pour la santé publique et l’environnement »

Un manquement à l’application des consignes de prévention contre la propagation du Covid-19, ou une organisation interne du service présentant des risques, peuvent, au-delà des risques pour les personnels, également être considérés comme générant un risque pour la population :

  • L’expérience de la mise en œuvre de cette procédure reste à ce jour faible, et elle semble ne pas imposer une réactivité aussi forte que le danger grave et imminent. Quand les personnels sont concernés, il est recommandé de ne l’utiliser le cas échéant que de façon complémentaire.
  • Dans le cas où la protection des salariés est adaptée, mais que persiste des risques pour la population, et que le dialogue constructif avec l’employeur ne s’enclenche pas, la formulation d’une alerte pour la santé publique et l’environnement est très pertinente. L’existence d’un danger grave et imminent, qu’il soit matériel ou psychique, implique 3 composantes présentes simultanément  : qu’en est-il dans la cadre du Covid-19 ?

Un « danger » : propriété ou capacité intrinsèque d’une situation de travail, d’un équipement, d’une substance, d’une procédure, d’une méthode de travail, de causer un dommage pour la santé des travailleurs 

- soit physique : le virus et ses effets tels la détresse respiratoire majeure 

- soit psychique : l’appréhension, la peur du virus (pour soi ou pour ses proches) avec l’apparition de symptômes d’anxiété, de troubles du sommeil, d’agressivité, ... 

« Grave » : la lésion doit potentiellement déboucher sur une incapacité de travail permanente ou temporaire mais prolongée (plusieurs jours d’ITT). 

La contamination par le virus lui-même mais aussi la peur du virus peuvent déboucher sur des lésions importantes, des décompensations sévères physiques ou psychiques générant une incapacité de travail prolongée.

« Imminent » : susceptible de se concrétiser dans un bref délai
L’absence de visibilité de l’élément pathogène renforce encore le caractère d’indétermination de l’exposition et son volet 

psychologique qui ne doit être minoré 

La cohabitation au travail avec un salarié ayant été déclaré positif au Covid19 crée une suspicion majeure quand à la présence de l’élément pathogène dans tout ou partie des espaces de travail 

Le caractère inapproprié des mesures de protection : absence de mesures, moyens insuffisants pour appliquer les mesures, impossibilité de les mettre en œuvre pendant toute ou partie de l’activité.

Le caractère imminent du danger semble devoir être admis en raison du temps d’incubation relativement rapide du Covid-19.
Le caractère grave d’une possible contamination est plus délicat à cerner. Les connaissances scientifiques actuelles ne permettent pas de connaître le degré de gravité de cette pathologie pour chaque individu dans la mesure où dans certains cas elle a été guérie, avec ou sans séquelles, et dans d’autres elle a entrainé le décès. 

Quelles sont les mesures de sécurité que l’employeur se doit de mettre en place durant la pandémie de Covid-19 ?

Depuis le début de la crise sanitaire, le Gouvernement a préconisé la mise en place d’un plan de continuité d’activité (PCA) afin d’assurer la continuité dans les services publics. 

Dans ce cadre, les collectivités territoriales (au même titre que l’ensemble des autres personnes publiques) ont dû procéder à une évaluation des risques et déterminer les agents devant impérativement être présents physiquement et ceux pouvant exercer les fonctions en télétravail. Toutes les réunions, regroupements ou déplacements non indispensables sont strictement interdits et doivent être annulés ou reportés. 

Les agents les plus vulnérables, tels que définis par le Haut conseil de la santé publique, et les personnes malades ne peuvent participer à un PCA en présentiel. 

Concernant plus particulièrement le cas de l’accueil des enfants des personnels soignants, l’article 9 du décret n°2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire prévoit que : 

« un accueil est assuré par les établissements et services mentionnés aux 1° et 2° du I, dans des conditions de nature à prévenir le risque de propagation du virus, pour les enfants de moins de seize ans des personnels indispensables à la gestion de la crise sanitaire ». 

Les employeurs publics ont une obligation de sécurité « renforcée » envers les agents devant exercer leurs fonctions en présentiel dans la mesure où ils doivent mettre en place les mesures de sécurité recommandées par le Gouvernement. 

En effet, l’article 2 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire dispose : 

« Afin de ralentir la propagation du virus, les mesures d’hygiène et de distanciation sociale, dites « barrières », définies au niveau national, doivent être observées en tout lieu et en toute circonstance. Les rassemblements, réunions, activités, accueils et déplacements ainsi que l’usage des moyens de transports qui ne sont pas interdits en vertu du présent décret sont organisés en veillant au strict respect de ces mesures ». 

Les employeurs qu’ils soient publics ou privés doivent donc s’assurer que les règles de distanciation (1 mètre minimum) soient respectées, notamment en adaptant l’organisation du lieu de travail. 

Les employeurs doivent également fournir le matériel nécessaire au respect des gestes « barrières » tel que définis par les recommandations gouvernementales : 

- se laver les mains régulièrement (l’utilisation du gel hydro-alcoolique n’est pas obligatoire, l’utilisation de savon est suffisante), 

- tousser ou éternuer dans son coude, 

- utiliser des mouchoirs à usage unique, 

- saluer sans se serrer la main et proscrire les embrassades.
Les mesures « barrières » peuvent également varier en fonction de la durée du contact : 

- « contacts brefs : les mesures « barrières » notamment le lavage très régulier des mains - au savon ou à défaut avec du gel hydro-alcoolique - permettent de préserver la santé des salariés et celle de leur entourage, 

- contacts étroits et prolongés : il y a lieu de compléter les mesures « barrières » afin d’éviter tout contact étroit et prolongé, par exemple par l’installation d’une zone de courtoisie d’un mètre, par le nettoyage des surfaces avec un produit approprié, ainsi que par le lavage des mains » .
Les mesures préconisées par la DGAFP apparaissent donc tout à fait conformes aux recommandations.

CONCLUSION

- l’agent ne pourra a priori utiliser son droit de retrait que dans le cas où l’administration n’a prévu aucune mesure de sécurité ou des mesures manifestement inadaptées au regard des recommandations des autorités sanitaires,

- l’utilisation du droit de retrait à mauvais escient expose l’agent à une retenue sur traitement pour absence de service fait et à sanction disciplinaire. Or, c’est à lui seul qu’il revient d’apprécier si les conditions d’un danger grave et imminent pour sa santé sont réunies, ce qui n’est pas aisé, d’autant que le juge administratif se montre traditionnellement sévère pour reconnaître que le droit de retrait a été utilisé à bon escient, 

- en cas de mesure de sécurité insuffisante, le recours au tribunal administratif pourrait être privilégié : le référé-liberté permet au juge administratif de se prononcer dans un délai rapide (48 heures) et de prononcer des injonctions à l’administration s’il fait droit à la requête,

- en cas de non-respect des mesures de sécurité par l’employeur, l’agent qui subirait des préjudices pourrait rechercher la responsabilité de son administration.


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